BDO: El sometimiento de las empresas de capital público al procedimiento concursal

El sometimiento de las empresas de capital público al procedimiento concursal
BDO España - BDO en los Medios

La crisis que afecta a nuestro país y el consiguiente problema de financiación se ha extendido a una serie de empresas que hasta ahora parecían ‘inmunes’: las empresas mercantiles constituidas con capital público. Se plantean importantes cuestiones: ¿Le es aplicable la normativa concursal ordinaria? ¿Y el régimen de responsabilidades a sus administradores?.

La L.47/2003 de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria, recoge dentro del sector público empresarial, las denominadas Sociedades Mercantiles Estatales que, según define la L.33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas, son aquellas en las que la participación, directa o indirecta, de las entidades que integran el sector público en su capital social es superior al 50 por ciento. Estas sociedades han de regirse por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial de control financiero y contratación.

Las ventajas de gestión que presentan este tipo de sociedades mercantiles estatales condujo a que, fundamentalmente en la pasada década, las entidades locales constituyeran infinidad de sociedades privadas de capital público para la promoción de viviendas de uso social, atención y cuidado de jardines y espacios públicos, desarrollo de infraestructuras deportivas y posterior gestión de las mismas, etc. Es decir, las CCAA y los Ayuntamientos se convirtieron, permítaseme la expresión, en holdings empresariales.

Pero, como es notorio, la situación económica ha cambiado y ahora la crisis en la que se ve inmerso nuestro país afecta con mayor virulencia, si cabe, a este tipo de empresas que, por un lado están sometidas a los avatares propios del mercado -caída del mercado inmobiliario y drástica reducción del consumo de bienes y de servicios, etc.- y, por otro, se enfrentan a una fuerte reducción de sus presupuestos como consecuencia de las drásticas medidas que las entidades locales propietarias de estas sociedades se han visto obligadas a tomar para afrontar y alcanzar la necesaria reducción del déficit público: supresión de subvenciones a determinadas actividades desarrollas por estas sociedades, reducción de los precios pagados por ciertos servicios e incluso cesación de algunos servicios concretos que eran ejecutados por estas sociedades.

Los actuales problemas de financiación pública han motivado que los gestores de estas empresas tengan que lidiar con problemas ciertos de solvencia y de tesorería, no puedan hacer frente al pago de las obligaciones pecuniarias asumidas y, al igual que el resto de empresarios de nuestro país, tengan que tomar decisiones para solucionar esta situación.

Ante ello, una de las cuestiones que los asesores tenemos que dilucidar es si a estas sociedades les es de aplicación la Ley Concursal. Lo cierto es que el artículo 1.3. de la Ley Concursal expresamente dispone la imposibilidad legal de declarar en concurso a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público; sin embargo, desde nuestro punto de vista, debe llevarse a cabo una interpretación restrictiva del citado artículo, entendiendo que la prohibición legal no debe alcanzar a este tipo de sociedades mercantiles que, si bien pueden desarrollar una función instrumental al servicio de la Administración del Estado, lo cierto es que se integran y operan en el tráfico jurídico privado como si de sociedades mercantiles privadas se tratara, no siendo por tanto razonable que hayan de someterse a los derechos y obligaciones de las entidades privadas y no se vean sometidas al régimen jurídico común cuando surgen dificultades económicas.

Sobre la base de las premisas analizadas en los párrafos precedentes, diversas Sociedades Mercantiles Estatales han solicitado ser declaradas en concurso de acreedores, siendo que los Juzgados Mercantiles competentes, tras un análisis profundo de la cuestión, decidieron aplicarles la Ley Concursal y, consecuentemente una vez probada la insolvencia de las mismas, declararon a tales sociedades de capital público en situación legal de Concurso de Acreedores.

Así, el Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga en Auto de 13 de abril de 2009 declara en Concurso de Acreedores a la sociedad “Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S.L.” dado que “…se trata de una sociedad mercantil con un objeto privado sin intervención pública o de servicio público o de ejercicio de autoridad cuya característica esencial es la plena participación pública que no le quita la naturaleza privada. Sustraer a la misma del derecho privado cuando concurren en e mercado, no aplicándole la normativa concursal, supone un privilegio contrario a los más elementales principios y normas sobre la competencia”.

Del mismo modo, el Auto de lo Juzgado Mercantil nº 1 de Almería de 22 de junio de 2011 declara en Concurso de Acreedores a la “Empresa Mixta de Servicios Municipales de El Ejido, S.A.” que incluso gestionaba determinados servicios municipales como los suministros de agua, alumbrado, parques y jardines y conservación de la red viaria y de edificios públicos, entendiendo el juzgador que, si bien la sociedad solicitante del concurso desarrollaba determinados servicios públicos, lo hacía en cuanto sociedad privada de capital público concesionaria de los mismos y por tanto sometida al derecho mercantil y, dentro del mismo, al derecho concursal.

Así por tanto, nuestros tribunales vienen aplicando el régimen concursal a este tipo de sociedades y, consecuentemente, vienen declarando en Concurso de Acreedores a las Sociedades Mercantiles Estatales cuando así se lo solicitan y se cumplen los requisitos de insolvencia necesarios para tal declaración.

Por último, ante este tipo de situaciones se nos plantea si los administradores de tales sociedades de capital público, generalmente los miembros del consejo de administración nombrados por los órganos de decisión de los entes locales propietarios de la sociedad, están sometidos al régimen ordinario de responsabilidades previsto para los administradores de sociedades de capital. La respuesta no puede ser otra que la afirmativa; lógicamente, aún siendo público el capital de tales sociedades, son, como hemos visto, “sociedades de naturaleza privada” y, por tanto, sus administradores habrán de responder por las decisiones tomadas o por la ausencia de ellas, tal y como establecen las normas societarias vigentes.

En este orden de cosas, los gestores de las Sociedades Mercantiles Estatales que se encuentren ante situaciones de insolvencia, habrán de adoptar las decisiones que le son legalmente exigibles, so pena de poder ser declarados personal y patrimonialmente responsables de los efectos de tal insolvencia.

Consulta el artículo completo en El Economista 02/01/2012 (PDF)