"La L 38/2011 introduce en la LC 22/2003 una reforma esencialmente técnica, que partiendo del esquema institucional, así como del principio de unidad introducidos en la LC 22/2003, ha sido meditada y no precipitada en su elaboración y ha venido precedida de estudio interdisciplinar, consulta y negociaciones en la sección especialmente constituida en la Comisión General de Codificación, para abordar la reforma concursal así como con distintos sectores involucrados en la crisis, no obstante haber sido 'convulsos' los últimos momentos de la tramitación Parlamentaria de la reforma"
Nos encontramos ante una reforma esencialmente técnica que parte del esquema institucional y el principio de unidad introducidos en la LC 22/2003, que ha sido meditada y no precipitada en su elaboración y que ha venido precedida de estudio interdisciplinar, consulta y negociaciones con distintos sectores involucrados en la crisis, remontándose su gestación al año 2009 en que se constituyó en el seno de la Comisión General de Codificación una sección especial para la reforma concursal integrada por expertos en materia concursal procedentes de la academia, la judicatura, la economía y la abogacía y de la que tuve el honor de formar parte como vocal.
Si se pudiera resumir en un aspecto la virtualidad de esta reforma, al margen de las reformas técnicas de mejora en la regulación de aspectos concretos que se introducen (regulación de grupos y concursos conexos, régimen de publicidad, etc,) sin duda, se situaría en la potenciación de la reestructuración de empresas en crisis desde la finalidad esencial y prioritaria del concurso que es y debe seguir siendo la satisfacción de los acreedores.
En efecto, con la reforma no se vuelve, acertadamente, a planteamientos pretendidamente novedosos que se extendieron e informaron algunas legislaciones en los años 80 (legislación francesa) que anteponían erróneamente a la satisfacción de los acreedores la reestructuración o conservación de empresas en crisis, sino que como se pone de manifiesto en la EM de la ley 38/2011 la satisfacción de los acreedores sigue siendo la finalidad esencial del concurso de acreedores; Ahora bien, la liquidación de empresas y sobre todo en un escenario concursal constituye el mejor modo de destruir valor empresarial, disminuyendo con ello las posibilidades y expectativas de los acreedores, particularmente ordinarios, en la satisfacción de sus créditos, y por ello acertadamente se persigue con la reforma revertir la actual tendencia de que casi un 95% de los concursos declarados concluyan en liquidación.
Ello se persigue, básicamente, a través de dos vías, de un lado, mediante la potenciación de los institutos preconcursales como alternativas al concurso e incentivación de la financiación de empresas en crisis y de otro lado, propiciándose las soluciones conservativas al concurso de acreedores a través de: la incentivación temprana de concursos necesarios mediante incremento del privilegio del acreedor instante y automática declaración de concurso necesario en el supuesto del art. 15.1 LC., la simplificación y agilización temporal del procedimiento, regulándose comunicaciones telemáticas de créditos, permitiéndose la continuación del procedimiento cuando las impugnaciones no superen el 20% del pasivo, favoreciéndose enajenaciones, daciones en pago así como liquidaciones globales en fase común, pero sobre todo introduciéndose un auténtico procedimiento abreviado que permite varios "itinerarios" conservativos y liquidativos dentro del concurso y que resultará de trascendental utilidad para PYMES que básicamente constituyen el tejido empresarial en España y regulándose el denominado "concurso sin Masa" o "concurso del concurso" que, lejos de constituir una mera elucubración académica como podía parecer hace unos años, constituye en la actualidad una realidad más frecuente de lo que sería deseable.
"Si se pudiera resumir en un aspecto la virtualidad de esta reforma sin duda, se situaría en la potenciación de la reestructuración de empresas en crisis desde la finalidad esencial y prioritaria del concurso que es y debe seguir siendo la satisfacción de los acreedores"
Además, en este marco, se aborda la profesionalización del órgano de administración del concurso estableciéndose como regla general el nombramiento de un solo administrador, lo que abaratará el concurso e incrementándose las funciones de este órgano (p.e. podrán modular el criterio de pago de los créditos contra la masa ex art. 84.3 LC) pero también su régimen de responsabilidad introduciéndose, acertadamente, la exigencia de un seguro de responsabilidad civil obligatorio, sobre cuya regulación se trabaja actualmente en el Ministerio de Justicia.
No obstante y aún siendo relevantes las reformas señaladas, me centraré en analizar la potenciación de la preconcursalidad y de la financiación de empresas en crisis que a mi entender constituyen las "piezas estrellas" de la reforma y que, previsiblemente, coadyuvarán en un modo decisivo a la satisfacción de los intereses de los acreedores, y no solo de los acreedores financieros o públicos, sino en particular de los acreedores ordinarios.
"En este marco se persigue en la reforma, acertadamente, la potenciación e incentivación de los institutos preconcursales mediante la protección en un eventual escenario concursal, de los acuerdos preconcursales de refinanciación, como alternativas al concurso de acreedores que permiten reducir los costes económicos así como temporales de este y descargar de trabajo a los jueces de lo Mercantil"
En efecto, si el deudor consigue alcanzar un acuerdo que conlleve la novación modificativa o extintiva de sus obligaciones y consigue, en el marco de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, financiación principalmente de sus acreedores financieros cuando se encuentre en situación de pre-crisis o incluso en insolvencia, sus acreedores ordinarios (proveedores, suministradores, etc.), tendrán más expectativas de satisfacer sus créditos que en el marco de un concurso que constituye un procedimiento judicial en el que la operatividad de garantías reales y otros privilegios reconocidos en este disminuirán y en todo caso ralentizarán en el tiempo las posibilidades de satisfacción de sus créditos.
La potenciación de la preconcursalidad por la vía de los acuerdos de refinanciación
En la reforma se persigue, acertadamente, la potenciación e incentivación de los institutos preconcursales como alternativas al concurso de acreedores que permiten reducir los costes económicos y temporales de este, así como aligerar la carga de trabajo de los jueces de lo mercantil y sobre todo que permiten alcanzar soluciones convencionalmente acordadas de arreglo de las crisis económicas, particularmente empresariales.
En esta vía de potenciación de la preconcursalidad, se descartó acertadamente en la sección especial de la Comisión General de Codificación, la opción por el modelo francés que, instaurado en el año 1984 tras sucesivas reformas sigue sin dar los resultados esperados por la excesiva "burocratización" a la que es sometida la preconcursalidad, que en ocasiones se convierte en una antesala de los procedimientos concursales, sino sobre la base de la potenciación y protección de los acuerdos preconcursales de refinanciación. Y es que ante una crisis esencialmente financiera como la que padecemos estos acuerdos permiten al deudor componer amistosamente su crisis económica, mediante un cambio en el calendario de amortizaciones (novaciones modificativas) y en su caso inyecciones de dinero nuevo ("fresh money"), pues aún cuando es cierto que en un sistema de economía de mercado, la viabilidad en última instancia depende de la rentabilidad , pues las pérdidas no son sostenibles indefinidamente, a veces se puede propiciar la supervivencia empresarial con una modificación en el referido esquema de amortizaciones, que por un cambio en las condiciones de mercado, pudo llegar a resultar inadecuado permitiendo, así mismo a los principales acreedores financieros con los que se alcanza el acuerdo (CBE 4/2004), dotar menos capital, liberar y eludir las altas provisiones impuestas por el Banco de España y sanear sus balances. Con esta regulación, no se persigue en absoluto blindar a los acredores financieros frente a otros acreedores rompiendo un ideal, pero inexistente por disfuncional, principio de "par conditio creditorum", sino de atender a las particularidades del sistema financiero del que, como se sabe, depende en gran medida la circulación del crédito en el tráfico, constituyendo las refinanciaciones parte del objeto social de las entidades financieras, que para operar necesitan seguridad y certeza jurídica pues actúan con un capital de riesgo que, no olvidemos, no es propio sino de sus depositantes.
Ello se persigue a través del modelo italiano de "escudos protectores" por el que ya se optó en el RDL 3/2009 con el que se inició la regulación de los acuerdos de refinanciación en nuestro derecho. En este marco, dándose acertadamente prevalencia al marco de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 Cc frente al normativismo y procedimentalismo que, a mi entender, debe reducirse en lo posible en sede preconcursal, se persigue en la reforma manteniendo la naturaleza negocial de éstos acuerdos y sin convertirlos en procedimientos: Construir una tipología de acuerdos de refinanciación con distinto grado de desjudicialización, protección y regulación normativa (DA 4ª y art. 71.6 LC) en relación con la cual puede operar la autonomía de la Voluntad de las partes (1255 Cc), ampliar los escudos protectores introducidos, en virtud del RDL 3/2009 (art 5 bis 71.6, DA 4ª LC), que aún cuando han propiciado relevantes refinanciaciones (Colonial, Panrico, SOS) no han evitado la "fuga" de otras importantes particularmente al modelo anglosajón de "schemes of arrangement" (La Seda, Metrovacesa) por la necesidad de proteger estos acuerdos, no sólo de una eventual rescisión, sino también en sede de negociación y ejecución, protegiéndolos, así mismo, de solicitudes de concurso necesario, ejecuciones singulares y conductas estratégicas de obstruccionismo (holdout) procedentes de acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo, y finalmente propiciar la financiación preconcursal así como en un escenario concursal mediante el reconocimiento, por primera vez en nuestro derecho, del denominado privilegio del "fresh money", habiendo entrado en vigor dicha regulación relativa a los acuerdos de refinanciación al día siguiente de la publicación de la reforma en el BOE (BOE 11 de octubre de 2011) y no el 1 de enero de 2012 como acontece con otros aspectos de la reforma (DF tercera RDL 38/2011 y pese a las dudas que al respecto haya podido generar la D.T. 3ª L 38/2011).
"Con la reforma se introduce una tipología legal de acuerdos de refinanciación que representan distintos grados de desjudicialización y que permite distinguir entre acuerdos generales (art. 71.6 LC) y particulares de refinanciación (DA 4ª LC) sometidos ambos, en todo caso, a un control por fedatario público: De un lado, a través de registradores, que nombran al experto independiente que ha de informar favorablemente sobre el acuerdo; de otro, a través de la intervención notarial en la formalización pública de estos acuerdos que permite fijar la fecha de adopción del acuerdo en la que han de computarse las mayorías legalmente exigidas y en conexión con ello la protección rescisoria"
Así, se distinguen tras la reforma aprobada: acuerdos que no se adaptan a las tipologías legales introducidas (acuerdos de refinanciación atípicos) y que no disfrutan de "escudos protectores", pero que son lícitos y válidos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC y acuerdos que se adaptan a dicha tipología (acuerdos de refinanciación típicos), distinguiéndose en este ámbito entre acuerdos generales de refinanciación (art 71.6LC) y acuerdos particulares (DA 4ª LC), que aún compartiendo un contenido mínimo conservativo integrado por novaciones modificativas o extintivas de las obligaciones, o entradas de fresh money, y debiendo acompañarse en todo caso de un plan de viabilidad (art. 71.6 LC), se diferencian en el grado de desjudicialización que representan en la categoría de acreedores respecto de las que han de alcanzarse las mayorías legalmente exigidas, así como en la publicidad de que ha de rodearse el acuerdo y sobre todo en los "escudos protectores" notablemente más amplios en los "acuerdos particulares" que se acompañan de homologación judicial, que aquellos de los que disfrutan los "acuerdos generales de refinanciación".
Así los "acuerdos generales de refinanciación",regulados en el art. 71.6 LC, son aquellos que tienen como parte al deudor común participando toda clase de acreedores (suministradores, proveedores) y computando todos ellos a efectos de las mayorías legalmente exigidas para proteger el acuerdo, representando el grado máximo de desjudicialización acompañada de protección legal, al no ser objeto de homologación judicial y desenvolviéndose en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 Cc) sin que se prevea publicidad alguna que deba rodear a estos acuerdos, más allá de la que pudiera provenir de la designación por el registrador mercantil del experto independiente que ha de informar favorablemente sobre el acuerdo.
De otro lado, "acuerdos particulares de refinanciación" en los que partes de dicho acuerdo son el deudor y un porcentaje legalmente establecido (+75%) de una categoría concreta de acreedores profesionales, "entidades financieras" (bancos e intermediarios financieros). Estos acuerdos representan una instancia intermedia de desjudicialización, pues siendo acuerdos concluidos en el marco de autonomía de la voluntad de las partes (1255Cc) son una vez alcanzados objeto de homologación judicial en la que el juez efectúa un doble juicio: de legalidad (verificación de requisitos legales) y de oportunidad realizando un juicio al modo de la "equity anglosajona" (valoración judicial de que el acuerdo no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron). La resolución por la que se aprueba la homologación del acuerdo de refinanciación, se publicará mediante anuncio insertado en el Registro Público concursal y en el Boletín oficial del Estado, rompiéndose de éste modo la "confidencialidad" que tradicionalmente ha rodeado estos acuerdos, lo que era necesario, de un lado, para permitir la defensa de quienes van a padecer los efectos de la homologación, no obstante no haberse adherido al acuerdo y a quienes se legitima para impugnar en los 15 días siguientes a la publicación del acuerdo dicha homologación (DA 4ª – 4 LC) y de otro para justificar la excepción que estos acuerdos conllevan respecto del principio de relatividad de los contratos ex art. 1257 CC.
Ambos tipos de Acuerdos de Refinanciación, generales y particulares, para ser objeto de protección legal han de reunir los requisitos de tipicidad del art. 71.6 LC, esto es, han de haber sido con anterioridad a la declaración del concurso suscritos por acreedores que al menos representen 3/5 del pasivo, sabiendo que en los acuerdos particulares ese porcentaje requiere un 75% de pasivo financiero, han de haber sido informados favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor y formalizados en instrumento público (póliza o escritura pública).
Se someten así acuerdos generales y particulares a un control por fedatario público, de un lado, a través de registradores, en tanto en cuanto son competentes para designar al experto independiente que ha de informar sobre el acuerdo en aras de garantizar su independencia; de otro, a través de la importante intervención notarial en la formalización pública de estos acuerdos (póliza o escritura) que permite fijar la fecha de adopción del acuerdo en la que han de computarse las mayorías legalmente exigidas efectuando el notario un control de legalidad formal aún cuando no material del Acuerdo. El Cálculo de los honorarios notariales de la Escritura Pública de estos acuerdos se fija en la DA. 5ª LC estableciéndose que se aplicaran los aranceles correspondientes a los documentos sin cuantía (nº 1 RD 1426/1989 de 17 de Noviembre), lo que entiendo debe entenderse referido al acuerdo de términos y condiciones (Term Sheet) pero no así a los acuerdos bilaterales que bajo causa única común se integren en el acuerdo de refinanciación que habrán de ser objeto de formalización pública en modo separado y autónomo y a los que se aplicarán los aranceles correspondientes.
La referida DA 5ª LC no aparece enumerada entre las disposiciones que conforme a la DF 3ª de la L 38/2003 entraron en vigor al día siguiente de la publicación de la ley en el BOE (martes 11 de octubre de 2011) lo que ha suscitado dudas sobre la entrada en vigor de dicha disposición que no obstante se disiparán el 1 de enero de 2012, fecha en que entrará en vigor la totalidad de la reforma introducida en la LC 22/2003 en virtud de la ley 38/2011
Con los requisitos analizados, se distinguen escudos protectores comunes a acuerdos generales y particulares de refinanciación y escudos exclusivos de los acuerdos particulares, contemplándose éstos en todo caso no solo en sede rescisoria como acontecía en el RDL 3/2009, sino extendiéndose también, acertadamente, a la fase de negociación y ejecución del Acuerdo.
"Como novedad en nuestro derecho, se introduce el privilegio, respecto de la financiación aportada en sede, de "fresh money" preconcursal, en el marco de acuerdos generales o particulares de refinanciación, en las condiciones legalmente exigidas en conexión con la tipicidad de estos acuerdos (mayorías legalmente exigidas, informe favorable de experto independiente y formalización en instrumento público)"
En el ámbito de los escudos comunes se protege la negociación de ambos tipos de acuerdos a través de la comunicación que el deudor pude dirigir al juez que sería competente para la declaración de su concurso, del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación en situación de insolvencia actual o inminente ex art 5 bis LC conectándose a dicha comunicación, la prórroga del deber legal de solicitud de concurso voluntario ex art. 5 LC y la imposibilidad de presentación de solicitudes de concurso necesario (art 15.3 LC), cubriéndose además como en el RDL 3/2009 el riesgo de rescisión concursal ext art 71.6 LC, pudiendo beneficiarse, como novedad en nuestro derecho, la entrada de "fresh money" preconcursal, en el marco de acuerdos generales o particulares de refinanciación, en las condiciones anteriormente expuestas del "privilegio del fresh Money" (50% de la masa y 50% privilegio especial) que analizaremos particularizadamente más adelante.
Pero son los acuerdos particulares de refinanciación con homologación judicial los que aún cuando a distancia todavía de los "schemes of arrangement" de Reino Unido, representan el grado máximo de protección legal, al ampliarse respecto de éstos acuerdos los referidos escudos protectores.
En efecto, se contempla de un lado ex DA.4º.1 LC la extensión del contenido de espera del acuerdo a las entidades financieros disidentes o no participantes en éste, quedando no obstante excluido de este ámbito el acreedor con garantía real frente al modelo anglosajón de los "schemes of arrangement" en el que se extiende todo el contenido del acuerdo, no solo las esperas y no solo a los acreedores financieros sino a los de otra clase, con inclusión del acreedor con garantía real. Este efecto que ha conllevado la derogación del principio de relatividad de los contratos (art. 1257 Cc) ha supuesto un importante avance respecto de modelos como el italiano en el que hasta el momento los "accordi di ristrutturazione" no disfrutan de este escudo protector esencial para coadyuvar a la conclusión del acuerdo de refinanciación, rodeándose éstos acuerdos como antes se ha apuntado de la publicidad suficiente para permitir a los acreedores afectados por la homologación y que no prestaron su consentimiento, la impugnación de dicha homologación por los motivos legalmente tasados para ello (legalidad/sacrificio desproporcionado) (DA-4ª.4 LC)
De otro lado, se introduce la paralización de ejecuciones singulares (automatic stay) en el marco de estos acuerdos de refinanciación particulares hasta la homologación del acuerdo, con la posibilidad de que el juez extienda más allá de este momento temporal la referida paralización, por el plazo máximo de la espera contemplada en el acuerdo que no podrá ser superior a 3 años, resultando cuanto menos discutible la extensión de dicha paralización al acreedor con garantía real, dado que frente a lo que acontece con las esperas, éstos no son en este ámbito expresamente excluidos.
"Con ello se persigue incentivar la financiación de empresas, no sólo en sede preconcursal, sino también concursal, que resulta esencial para el mantenimiento del valor de los activos tangibles y no tangibles del deudor, para dotar de estabilidad a su estructura financiera y sobre todo para permitir la continuidad de la actividad. En este marco debe situarse también, la incentivación del mercado de deuda mediante la exclusión de la prohibición de voto del convenio cuando el acreedor derivativo sea entidad sometida a supervisión financiera"
Y es que las conexiones entre acuerdos preconcursales de refinanciación y garantías reales han de ser abordadas con cautela pues aún cuando sería lícito anticipar a una sede preconcursal efectos que para estos conlleva el concurso (art. 56 LC), sobre la base de la conservación y continuación de la actividad que conllevan estos acuerdos y la homologación judicial de que son objeto, como acontece en modelos como el anglosajón; sin embargo, el carácter prevalentemente extrajudicial de éstos acuerdos y no obstante la contradicción que acompaña al juicio de homologación, así como la incidencia que la extensión de éstas esperas o paralizaciones al acreedor con garantía real, pudiera haber tenido en uno de los mecanismos de financiación de los prestamistas más habituales como es la emisión de títulos hipotecarios, ha aconsejado un proceso de reflexión en el que no obstante yo he manifestado en diversas ocasiones mi parecer favorable a dicha extensión con el fin de coadyuvar al éxito de los acuerdos de refinanciación particulares.
Financiación de empresas en crisis
En ocasiones, se ha querido situar, a mi parecer erróneamente, en un problema temporal conectado al momento de solicitud de los concursos de acreedores (Presupuesto objetivo del concurso) la causa de la conclusión de un elevado porcentaje de éstos procedimientos con liquidación; Sin embargo, entiendo que el problema no conecta tanto en nuestro Derecho con dicho presupuesto ampliado en el tiempo en su anticipación sin límite temporal en virtud de la insolvencia inminente (art. 2.3 LC sin modificación en el marco de la ley 38/2011) cuanto con el importante problema de financiación de empresas en general y en particular de empresas en crisis que padecemos en España.
En efecto, la financiación de empresas es esencial para el mantenimiento del valor de los activos tangibles y no tangibles del deudor, para dotar de estabilidad a su estructura financiera y sobre todo para permitir la continuidad de la actividad. Ello es particularmente necesario cuando la empresa atraviesa dificultades Económicas o está ya en insolvencia y lo es antes y después de la declaración de un eventual Concurso; Antes porque puede esta financiación permitir eludir la declaración de concurso o al menos retrasar esta decisión en el tiempo y después, porque una de las causas fundamentales por las que en nuestro modelo concursal las empresas en Concurso en un elevado porcentaje están avocadas a la liquidación, es porque hemos carecido tradicionalmente –frente a lo acontece en modelos como el norteamericano (debtor-in-possesion financing)- de una adecuada regulación de fuentes estables de financiación e incentivación de ésta financiación postconcurso, más allá del incierto recurso al descuento de pagarés o financiaciones espontáneas de acreedores, que le permita al concursado hacer frente a su necesidades de "Working Capital", así como a los costes operativos de su actividad y a los costes directos e indirectos derivados del concurso (cierre del crédito, asistencia letrada en concurso…)
La reforma ha perseguido, acertadamente, abordar este problema incentivando la financiación de empresas en crisis mediante el reconocimiento de un privilegio de "fresh money" a la financiación concedida no sólo en sede preconcursal, sino también en un eventual escenario concursal, así como mediante la Activación del Mercado de deuda (distressed debt). Con ello se siguen las recomendaciones del Banco Mundial en sus "best practices" para el desarrollo de sistemas efectivos de insolvencia (principio 18, the World Bank "Principles And Guidelines For Effective Insolvency and Credit Rights Systems 2001), así como las contenidas en la guía de Insolvencia de Uncitral (recomendaciones 63 a 68 guía legislativa sobre el régimen de Insolvencia de 2006).
En efecto, si la financiación que se solicita por el deudor cuando se encuentra inmerso en una crisis económica y cuya concesión en su caso se produciría, con un incremento de riesgo crediticio no se incentiva ésta lógicamente no se concede. Por ello, se ha reconocido a la financiación concedida en conexión con Acuerdos de refinanciación típicos, ya sean generales o particulares, y por tanto sometidos a control registral (vía designación de experto), y Notarial (vía formalización en instrumento público) y en su caso a control judicial cuando se trate de Acuerdos particulares ex DA 4º LC un privilegio a los nuevos ingresos de tesorería producidos en ese marco que disfrutarán en un 50% de prededucibilidad y en el 50% restante de privilegio general, con, una cuestionable a mi entender, expresa exclusión legal de las aportaciones de los Socios en concepto de préstamo.
Así mismo, se reconoce como novedad en la reforma que viene a terminar con la inseguridad en esta materia en el marco de la originaria redacción de la LC 22/2003, un privilegio de fresh money por la vía de la prededucibilidad, ex art 84.2.11ª LC y esta vez por el 100% a los créditos concedidos al deudor para financiar en sede concursal el plan de viabilidad que en su caso acompañe al Convenio; así mismo, se reconoce a otros créditos en que pudiera incurrir el deudor en un marco concursal tras la aprobación judicial del Convenio que como se sabe conlleva el cese de los efectos conectados a la declaración del Concurso y entre ellos los relativos a la intervención o suspensión de las facultades de disposición y administración del deudor, la condición de créditos contra la masa y por tanto prededucibles como gastos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial ex art 84-2-5º LC, al eliminarse acertadamente en la reforma la limitación temporal que excluía, en la originaria redacción de dicho precepto, de dicha consideración a los créditos contraídos tras la aprobación judicial del convenio.
Finalmente, se persigue también acertadamente activar el mercado de deuda que puede coadyuvar a la refinanciación de empresas en crisis, pues sólo si el cesionario de un crédito encuentra mecanismos de salida operativos en un escenario preconcursal o concursal participará activamente en este mercado. Con esta finalidad, se modifica la redacción del art 122.1.2º LC, que como se sabe, sancionaba al acreedor derivativo con la pérdida del derecho de voto de un eventual convenio en junta, excepcionándose, en virtud de la reforma introducida en este precepto por la L 38/2011, de dicha prohibición los supuestos en que el cesionario sea una entidad "sometida a supervisión financiera"; Se excepciona así de la prohibición del derecho de voto a los acreedores derivativos profesionales, lo que previsiblemente activará este mercado, no obstante las limitaciones que conlleva la restricción de la referida excepción no sólo a entidades financieras, sino aún más a entidades sometidas a supervisión financiera, lo que excluiría a entidades que habitualmente operarían en este ámbito (hedge funds, etc.).
"No obstante, esta no es, ni podría ser, una reforma perfecta, siendo necesario asumir que el proceso de actualización de las normas ha de ser continuado, sobre todo cuando estas conectan con la realidad económica como acontece con los acuerdos de refinanciación y el concurso de acreedores. En todo caso, la gran asignatura pendiente de la reforma ha sido abordar el tema del tratamiento del sobreendeudamiento de consumidores particulares y familias, emplazándose al Gobierno, en virtud de la DA única de la ley 38/2011, a que el Gobierno remita en el plazo de seis meses un informe sobre esta materia"
En definitiva, se ha introducido una relevante reforma en la LC 22/2003 que mejorará sin duda su operatividad práctica y propiciará soluciones conservativas a la crisis económica del deudor común, especialmente mediante la potenciación de la preconcursalidad por la vía de los acuerdos de refinanciación y la incentivación de la financiación a empresas en crisis. Particularmente en este ámbito de los acuerdos de refinanciación, los avances han sido significativos respecto de la inicial protección de dichos acuerdos introducida en virtud el RDL 3/2009 sobre la base del modelo italiano de "escudos protectores", introduciéndose con la reforma diversos grados de desjudicialización de la prevención, que también se acompañan de distintos niveles de protección, consiguiéndose introducir el privilegio del "fresh money", a la financiación pre y post concursal, y superar principios como el de la relatividad de los contratos (1255 Cc), imponiéndose una paralización de ejecuciones, al menos en lo que se refiere a acuerdos de refinanciación particulares alcanzados por el deudor con un porcentaje significativo y legalmente establecido de sus acreedores entidades financieras.
No obstante, no es una reforma perfecta, ninguna reforma lo sería, siendo necesario asumir que el proceso de actualización de las normas ha de ser continuado, sobre todo cuando estas conectan con la realidad económica como acontece con los acuerdos de refinanciación y el concurso de acreedores, debiendo seguir avanzándose particularmente en los aspectos relativos a "fresh money" y el papel del acreedor con garantía real en los procesos refinanciadores.
En este sentido, habría de plantearse la construcción de una tercera categoría en la que si se quiere, incrementando la presencia judicial, podamos construir acuerdos al modo de los "schemes of arrangement" del Reino Unido, en los que se pueda extender a los acreedores disidentes o no participantes con garantía real el contenido del acuerdo y no solo el relativo a las esperas y podamos, en todo caso, mejorar la regulación del fresh money concedido a la financiación preconcursal, regulando su prededucibilidad al 100% como acontece en Italia o Francia, extendiéndolo a las aportaciones de los socios en concepto de préstamo y, sobre todo, eliminando o modulando la facultad de las administración concursal para alterar en supuestos de suficiencia de masa el vencimiento como criterio de pago de dichos créditos, dado que ello conlleva una indeseable inseguridad jurídica a la hora de proporcionar financiación preconcursal a un deudor en insolvencia o situación próxima a esta, constituyendo un elemento de "forum shopping" frente a otros modelos de derecho comparado (Francia, Italia).
Queda también pendiente, quizá, una revisión sobre la ubicación sistemática en la ley concursal, -pues entiendo que éste, es y debería seguir siendo el marco normativo de regulación de éstos acuerdos, pues se persigue introducir no una regulación completa de lo que no son sino contratos, sino tan solo "escudos protectores" en un eventual escenario concursal-, de la regulación de los acuerdos de refinanciación, siendo conveniente debatir acerca de la oportunidad de dotarles de un título propio en la ley concursal. Ahora bien, ello no debe constituir una ocasión para, al hilo de temas sistemáticos, "dar un paso atrás" en lo conseguido y "encorsetar" la regulación de estos temas en normas rígidas de convocatoria de acreedores, eliminación de "steering committees", o imposición a las entidades refinanciadoras de porcentajes determinados de "fresh money" a aportar o cuantificación de quitas y esperas, como de otro lado acontecía en el título X que se introdujo como enmienda a la ley en el Senado.
La experiencia, en particular en el marco comparado, nos demuestra que aquellos ordenamientos que conceden amplio margen a la autonomía de la voluntad en el marco de la preconcursalidad por la vía de la potenciación de los acuerdos extrajudiciales, evitan "fugas" (Reino Unido) frente a las que se producen en otros modelos más regulativos y normativizados.
Finalmente, no quiero concluir esta primera aproximación al alcance de la reforma de la ley concursal en virtud de la ley 38/2011, sin resaltar que sin duda la asignatura pendiente de esta, ha sido no haber podido arbitrar una solución a los concursos de los particulares, que en el vigente modelo concursal ven como concluido el concurso, subsiste su responsabilidad personal e ilimitada ex art 1911 Cc por las deudas insatisfechas, no contemplándose por tanto como acontece en el modelo norteamericano y en el marco normativo europeo (Francia, Italia, etc.), una "discharge" o condonación del pasivo insatisfecho, más allá de la "discharge impropia" que provendría de la eficacia novatoria del convenio, frente a lo que acontece con el deudor persona jurídica que por vía de la cancelación registral que acompaña a la conclusión del concurso por inexistencia de masa, disfruta de una "implícita discharge" respecto del pasivo, eventualmente, insatisfecho.
Esta ausencia de regulación, se ha producido, no obstante ser este uno de los iniciales objetivos perseguidos con la reforma cuando se constituyó en la Comisión General de Codificación la sección especial para la reforma concursal y la introducción, vía enmienda, en el Senado de un sistema de mediación extrajudicial atribuido a los notarios, que finalmente fue rechazada en la sesión final de aprobación de la ley. No obstante, en la disposición adicional única de la ley 38/2011, el legislador ha recogido el compromiso de que en seis meses, el Gobierno elabore un informe sobre esta materia en el que se propongan medidas procesales y sustantivas de protección de consumidores y familias, sugiriéndose legalmente, aún cuando sin concretar, opciones de solución de carácter extrajudicial, "sen de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza", que esperamos sean propuestas en el plazo legalmente previsto, pues urge la regulación normativa de esta materia. Entretanto, nada excluye que particulares y consumidores se acojan al analizado régimen de acuerdos de refinanciación, atípicos y típicos, que en modo alguno limita ni exige requisito alguno al deudor para acceder a su propuesta.
Abstract
Last September the 22nd, the Spanish Parliament passed in a plenary session, just a couple of days before the dissolution of the Parliament due to the call of elections (RD 1329/2011 of September 26th), an expanded and important reform of the Insolvency Act 22/2003 (A 38/2011 of October 10th) meant to complete the partial reforms of this same Act introduced by Royal Decree-Act RDL 3/2009 regarding urgent measures concerning the tax system, finance and bankruptcy, keeping in mind the evolution of the present economic situation. We just follow the same trend of other countries of our environment (France, Italy, Germany) revising and updating the regulation of bankruptcy, indivisible from economic structures.
We are facing an essentially technical reform starting from the institutional scheme and the principle of unity introduced by Act 22/2003, a very pondered and consciously elaborated Act, preceded by an interdisciplinary study, queries and negotiations with different sectors involved in the crisis. Its gestation goes back to 2009 when a special section for bankruptcy was set up in the Spanish General Committee of Codification. Its members were experts in bankruptcy proceedings from the academy, jurisprudence, economy and the legal profession and it was my honor to be one of its members.
