elComercioDigital.com: Sobre la potencial 'huida' de los ERE

Sobre la potencial 'huida' de los ERE
EXPEDIENTES DE REGULACIÓN DE EMPLEO El Supremo nos da una fórmula más cara, pero más efectiva y rápida, en determinadas circunstancias, para «superar la situación negativa de las empresas», y ello sin daños indemnizatorios para los trabajadores, pues eleva su compensación económica.
13.05.09 - VILIULFO A. DÍAZ PÉREZ ABOGADO. LICENCIADO EN CIENCIAS EMPRESARIALES. AUDITOR DE CUENTAS

UNA tradición legislativa en España, que cuenta con más de 60 años de existencia, viene exigiendo una autorización administrativa para efectuar despidos colectivos, a diferencia de lo que sucede en diversos países del entorno del nuestro. El Tribunal Supremo parece haber abierto la puerta de forma discreta e indirecta a la posible elusión o 'huida' de los expedientes de regulación de empleo (ERES), mediante la práctica de despidos improcedentes (más caros en cuanto a indemnización, 45 días por año de servicio frente a los 20 en las regulaciones de empleo), pero que quizá a determinadas empresas que estén en circunstancias especiales les permita reducir los efectos de los costes de un ERE y no referidos a la razonable indemnización de 20 días, sino al precio de las auditorías necesarias, al pago de salarios durante los períodos de consultas y honorarios de economistas y abogados, liberándose también de un procedimiento administrativo que puede ser largo, y de unas consultas, que en tiempo de crisis galopante, sólo suele dar pie a la 'monetización' de la indemnización, aumentándola. La elección entre despido colectivo o despido improcedente dependerá, pues, de la valoración que de todo ello haga cada empresario y, por supuesto, de que se den los requisitos legales exigibles en cada caso.

El Tribunal Supremo nos dice: «entrando en el fondo de la cuestión, resulta claro que es totalmente acertada la decisión adoptada por la sentencia recurrida, al calificar de improcedente el despido que nada tiene que ver con las figuras jurídicas de los artículos 51 y 52 del ET (despido colectivo y objetivo), habida cuenta de que, para la existencia de un despido colectivo, no basta que varios trabajadores hayan sido despedidos al mismo tiempo, aunque se superen los umbrales numéricos establecidos, sino que, además, es absolutamente preciso que los ceses sean debidos a alguna causa económica, técnica, organizativa o de producción... y, en el caso de autos, no hay el menor indicio de tal constancia...».

Con estas sentencias -cuatro al menos- se ha abierto una polémica, iniciada con una especie de grito de guerra y presentada en forma de interrogante por el profesor Sempere Navarro, en un artículo reciente: '¿45 días por año y punto?', seguida de otra significativa pregunta: «¿No podremos estar ante un fraude de ley?».

Conviene recordar que también los trabajadores pueden eludir y 'huir' del ERE: cuando recesiones múltiples en las empresas no sólo les obligan a iniciar un expediente de regulación, sino, además, a retrasar de forma repetida el abono de los salarios, los trabajadores pueden interponer una demanda para rescindir sus contratos de trabajo, percibiendo una indemnización de 45 días por año de servicio, siempre que tal demanda se presente antes de haber sido resuelto el ERE por la autoridad laboral. Es muy expresiva la forma en que la jurisprudencia justifica tal posibilidad, susceptible de ser aplicada también a los empresarios: «cada parte, velando por sus intereses respectivos, no hace sino actuar sus armas jurídicas en protección de los mismos».

El Tribunal Supremo, al no estimar necesario el ERE en los casos considerados, quizá haya tenido en cuenta que, cuando una crisis se globaliza, el Derecho del Trabajo, en el mejor de los casos, lo único que puede hacer es convivir con aquélla, sin que las reformas flexibilizadoras pedidas por unos o la quietud legislativa, o tal vez el refuerzo de los derechos sociales solicitados por otros, puedan lograr 'resucitar' a un empresariado, que es el único que, en primer lugar, puede crear puestos de trabajo. Y es que, según decía el gran laboralista alemán Sinzheimer el pasado siglo, aquella disciplina «no tiene existencia aislada, y se alimenta exclusivamente de la economía...».

Sin duda que el Alto Tribunal nos da una fórmula más cara, pero más efectiva y rápida, en determinadas circunstancias, para «superar la situación negativa de la empresa», y ello sin daños indemnizatorios para los trabajadores, pues se eleva su compensación económica, y con aspectos positivos para los empleadores, aunque debe admitirse que aquella manera de proceder no será asequible a todo tipo de empresas.

Es posible que estemos ante una forma suavizada de interpretar el artículo 38 de la Constitución, en que la rigurosa «libertad de empresa en el marco de la economía de mercado» se presenta más bien como una «economía social de mercado», lográndose así que, en la medida de los posible, el Derecho del Trabajo practique lo que se ha llamado «ambivalencia de la protección», que atiende, en su justa medida, a los trabajadores y a los empresarios.