CincoDías.com: La inconstitucionalidad de las operaciones vinculadas

La inconstitucionalidad de las operaciones vinculadas
Uno de los aspectos más discutidos en el nuevo régimen fiscal de las operaciones vinculadas es cómo funciona el denominado ajuste bilateral.
CincoDías.com (21.02.2007)

En su virtud, si la adecuación a valor normal de mercado de las operaciones regularizadas implica más ingreso para una parte, ese mismo importe deberá considerarse gasto para la otra. El artículo 16.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades no dice otra cosa tras la reforma introducida por la Ley 36/2006 de Medidas de Prevención del Fraude Fiscal. Lamentablemente, del nuevo apartado 8 se deduce lo contrario. Vamos a exponer cuál es la interpretación que hacemos del nuevo artículo 16.8 a la luz de un ejemplo.

Supongamos que un empresario, socio de una sociedad al 50%, vende a esa sociedad un stock. El precio de coste del stock es de 50, lo vende a la sociedad por 100, aunque su valor de mercado alcanza los 500. Finalmente, la sociedad lo revenderá a un tercero por 1.000.

El socio declarará un beneficio de 50 (100 - 50) mientras que la sociedad declarará 900 (1000 - 100). En conjunto, las dos operaciones arrojan un beneficio de 950 repartidos del modo indicado entre el socio y la sociedad.

La regularización que lleve a cabo Hacienda, valorando las operaciones realizadas entre estas partes vinculadas a valor normal de mercado, implicará que la renta imputable al socio será de 450 (500 - 50). Pero el segundo párrafo del artículo 16.8 dice que si la diferencia hallada entre valor normal de mercado y valor convenido lo es a favor de la entidad -como aquí sucede al comprar la sociedad por debajo del precio de mercado- tendrá 'la consideración (…) de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios'. El entrecomillado sólo puede significar una cosa: para la sociedad hay una ampliación de capital. De tal manera, la regularización administrativa no le supondrá, como sí sucedería en un ajuste bilateral puro, mayor gasto o más coste de adquisición. En consecuencia, el importe del beneficio obtenido a partir de la operación de reventa efectuada no disminuye, sigue siendo 900.

La suma de la renta correspondiente al conjunto de operaciones ya no es 950 sino 1.350. Es obvio que este resultado no es compatible con la pervivencia del ajuste bilateral donde a mayor importe de renta ganada por el socio el mismo importe constituía gasto para la sociedad.

A la vista está que la mecánica a la que conduce el nuevo artículo 16.8 es diabólica, amén de ilógica e inconstitucional. Al mudar las categorías de los flujos económicos, de un modo tan forzado como injustificado, la ley se asegura la neutralización del ajuste bilateral. Lo que es más renta para el socio ya no es más gasto para la sociedad porque para ésta la renta recibida es, por mandato de la ley, aportación de capital. En suma, se transforma una operación de renta en una operación de capital, aunque sea sólo desde la perspectiva de uno de los dos polos de la operación, con el objetivo de impedir que cuando la sociedad revenda el stock compute como coste del mismo el valor normal de mercado que la propia Administración sí ha aplicado al socio a la hora de calcular su renta tributable.

Por tanto, los calificativos vertidos más arriba no son exagerados.

Es un planteamiento diabólico porque para solucionar un problema de valoraciones se procede a reclasificar las rentas en juego aplicando aquellos conceptos que mayor daño, en términos de deuda tributaria, pueden ocasionar a los sujetos intervinientes.

Es ilógico porque siendo el problema de las operaciones vinculadas de tipo cuantitativo no sé comprende por qué la solución que se aplica consiste en mudar la naturaleza jurídica del flujo económico.

Y es inconstitucional porque al proceder conforme al nuevo precepto se produce un sobregravamen que quiebra el principio de capacidad económica. En nuestro ejemplo, la renta global generada por las operaciones realizadas ascendía a 950, mientras que la renta tras aplicar el artículo 16.8 alcanza los 1.350, esto es, hay un incremento ficticio de 400 que supone prácticamente elevar en casi un 50% la base tributable para el conjunto de la renta generada en la operación.

La norma esconde en la oscuridad de su redacción una finalidad punitiva. Ante una discrepancia en materia de valoración, en un ordenamiento jurídico que ha sido incapaz hasta la fecha de darnos el concepto de valor normal de mercado, articula una suerte de sanción impropia que quiere escapar de los principios que rigen el Derecho sancionador. Teniendo en cuenta el abuso que se hace de las presunciones y la quiebra manifiesta del principio de capacidad económica deberá enjuiciarse el artículo 16.8 conforme a los criterios manejados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 194/2000, declarativa de la inconstitucionalidad de la disposición adicional cuarta de la Ley de Tasas y Precios Públicos.

Ojalá nos equivoquemos en nuestro diagnóstico. Si erramos probablemente será, al menos en parte, porque la norma es deliberadamente oscura. En cualquier caso, y para tranquilidad de los contribuyentes, solicitamos humildemente del ministro de Economía y Hacienda que así lo manifieste ejerciendo la potestad que tiene legalmente atribuida de dictar normas aclaratorias o interpretativas.

Luis M. Alonso González / Gregorio Ramón. Alonso es catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Barcelona y Ramón es inspector de Hacienda en excedencia y socio director del Departamento de Derecho Fiscal de Roca Puig & Ramón, Asesores Legales