Expansión.com: McLean, Enron, Madoff, Markopoulus y la SEC

McLean, Enron, Madoff, Markopoulus y la SEC
El descubrimiento del fraude de Enron por parte de la periodista de la revista Fortune, Bethany Mclean, publicando el famoso artículo ¿Exactamente cómo gana dinero Enron?, provocó que el Congreso y el Senado de EEUU, a través del senador demócrata, Paul Sarbanes, y del congresista republicano, Michael G. Oxley, aprobara la denominada ley Sarbanes-Oxley (SOX). La SOX se caracteriza por tener un carácter eminentemente imperativo frente al carácter auto regulatorio o de no invasión europeo.
Publicado el 23-06-09 , por Christian Mesía Martínez

La SOX introdujo importantes cambios en el sistema financiero de EEUU, así, un endurecimiento a las auditorías de las empresas y a las empresas auditoras, obligándolas a que los auditores fueran independientes del management. También a una rotación de los auditores después de un cierto tiempo. Endureció el régimen de responsabilidad del consejero delegado (CEO) y del director financiero (CFO), teniendo ambos que certificar las cuentas de la sociedad, castigando el incumplimiento de esta certificación, hasta con 20 años de prisión.

En definitiva, con esta ley se pretendió erradicar fraudes como el de Enron, WorldCom, Tyco, Disney, entre otros, intentando, por todos los medios, evitar crisis financieras y recobrar la confianza de los inversionistas y accionistas tan dañada por la codicia de unos pocos.

Las advertencias de Markopoulus sobre Bernie Madoff en 1999 fueron totalmente ingnoradas

Aproximadamente seis años más tarde, y de manera sorpresiva y sorprendente, entra en acción un señor llamado Bernie Madoff, persona con excelente reputación en el mundo de las finanzas, que años antes del colapso de Enron, ya había comenzado a tejer su red fraudulenta. La bola de nieve creada por este señor fue tan grande que ni la promulgación de la Sarbanes Oxley Act, pudo evitar que el señor Madoff dejara a un lado su codicia y pensara en las previsibles consecuencias que podría llegar a tener su multimillonario fraude.

Pero, curiosamente y a diferencia del caso Enron, donde fue una periodista financiera, Bethany Mclean, la que descubrió el montaje de los señores Skiling, Lay y demás, en el caso Madoff, una persona sencilla y estudiosa llamada Harry Markopoulus, que trabajaba para la competencia de Madoff, descubrió en el año 1999 el fraude.

El señor Markopoulus fue del todo ignorado por la SEC de Boston y Nueva York, por el diario The Wall Street Journal y, lo que es más grave, por la Fiscalía general de EEUU. Y nos preguntamos, ¿por qué la SEC, la Fiscalía y el periódico económico más importante de EEUU cerraron los ojos hacia algo tan evidente y fácil de comprender como la comisión de una estafa piramidal al estilo Ponzi? Que cada cual piense lo que crea, si bien, doy dos datos significativos. La familia del Fiscal General del Estado, Eliot Splitter, a través del hólding, Splitter Trust, tenía invertido gran cantidad de dinero en la empresa de Madoff, y la pareja sentimental de la hija de Madoff trabajaba en la SEC cuando se estaba produciendo el fraude.

Otro dato, ¿por qué la SEC permitió que empresas como la de Madoff fueran auditadas por una auditora compuesta por tres miembros, teniendo uno de los tres, 79 años, y pasando la mayor parte de su tiempo pescando en Florida?

Después de lo ocurrido, me pregunto, ¿para qué han servido la promulgación de los numerosos códigos éticos redactados, como el Código Cadbury, The Combined Code británico, The Analysis and Recomendations del American Law Institute, la NYSE Corporate Governance Rules, los códigos españoles: Olivencia, Aldama, Conthe, los principios de gobierno corporativo de la OCDE, entre otros?

El diario EXPANSIÓN publicó la semana pasada que la SEC se ha propuesto llevar a cabo auditorías por sorpresa a gestoras de fondos. Creo que el regulador norteamericano debería trabajar para adelantarse a los acontecimientos, ya que, lamentablemente, las crisis americanas afectan a todo el planeta. Así, leemos casi diariamente en la prensa que es necesario fortalecer los valores éticos empresariales, que es necesario crear organismos reguladores eficientes.. Señores, un poco tarde.

No tengo la respuesta hacia la solución para lograr la transparencia en el gobierno de las sociedades cotizadas, puede que el miedo al castigo, el miedo a un procedimiento judicial penal, en definitiva el miedo a la cárcel, sea una posible solución, si bien, es evidente que el señor Madoff no ha temido al sistema legal. Veamos la semana que viene, cuando reciba la sentencia, qué es lo que piensa.

En definitiva, el sistema de la superpotencia norteamericana no ha funcionado y, lo peor de todo, España es el tercer país afectado por la actuación fraudulenta de Madoff, llevando a la quiebra a numerosas gestoras de fondos y haciendo perder dinero a personas que confiaban en el sistema financiero mundial.

Y ahora, ¿qué?
Es necesario seguir trabajando, desde las instituciones y organismos europeos, pasando por la Administración del presidente Obama, hasta llegar a los organismos reguladores de cada país. Hechos como los de Enron y Madoff, destruyen el sistema financiero mundial que está tan debilitado y, lo que es evidente, debemos intentar atajar los males dentro de las empresas, antes de que el barco choque con el iceberg y nada se pueda hacer. ¿Cómo?

Se me ocurre, a través de una correcta y firme actuación inspectora de un correcto y transparente organismo regulador, implantando por ejemplo de manera real, la figura del chivato dentro de la sociedad, a través de mostrar a los administradores y altos directivos que no todo vale y que, de incumplir sus deberes de fidelidad y lealtad para con la sociedad y los verdaderos propietarios de la sociedad que son los accionistas, el peso de la ley caerá sobre ellos.

Recuerdo una ponencia de un reconocido profesor de universidad donde defendía que los auténticos propietarios de las sociedades son los directivos de la sociedad y que los accionistas son unos meros acreedores de la misma, yo le respondí (hace ocho meses, antes del escándalo, Madoff, Salazar, etc.), imagínate que la doctrina norteamericana pensara e instaurara que el auténtico propietario de la sociedad fuera el management, el colapso de empresas como Enron, WorldCom, Tyco, Bcci, se habría producido mucho antes, los penalistas económicos tendríamos más trabajo que ningún otro abogado y los ciudadanos no creeríamos en el sistema financiero, por lo que desaparecería.

Personas como Madoff, Salazar, etc., pensaron que las empresas que tan brillantemente levantaron en su inicio eran como un hijo, y que por tanto podían actuar en ellas sin contar con el consejo de administración, dejando en un tercer plano a los accionistas. La corriente americana –Berle y Means–, a principios del siglo XX, entendió que los auténticos propietarios de la empresa son los accionistas, si bien, los administradores ejercen el poder, teniendo éstos una obligación de deber de buena fe con los accionistas, considerados como propietarios pasivos, “owner of passive property is helpness to do anything with it or about it… It leaves him entirely in the hands of the factual possesor or administrator of the massed wealth”.

Los máximos directores y administradores, deben de dar cuentas al consejo, limitándose éste a ser un auténtico y eficaz controlador del management, siendo la figura del consejero independiente clave dentro de la empresa siempre y cuando éste sea ‘independiente’.