Expansión.com: "Protección del accionista en las ampliaciones de capital"

"Protección del accionista en las ampliaciones de capital"
Publicado el 27-01-2009, por J. Félix García de Pablos, doctor en derecho

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del pasado 18 de diciembre (asunto C-338/06) ha condenado a España por incumplir en tres supuestos la Directiva 77/91CEE, dictada por el Consejo a fin de proteger los intereses de los socios y terceros en el momento de la constitución de una sociedad anónima, mantenimiento y modificación de su capital.

En primer lugar, al otorgar un derecho de suscripción preferente de acciones, en el supuesto de un aumento del capital con aportaciones dinerarias, no sólo a los accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles en acciones. En segundo lugar, al otorgar un derecho de suscripción preferente de obligaciones convertibles en acciones no sólo a los propios accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores. Y finalmente, al no prever que la junta general de accionistas pueda acordar la supresión del derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles en acciones.

En efecto, el apartado 1 del artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas, otorga el derecho de suscripción preferente de nuevas acciones no sólo a los accionistas, sino también a los titulares de obligaciones convertibles. Al mismo tiempo el apartado 2 del artículo 293 de la misma Ley establece que, en el supuesto de emisión de obligaciones convertibles, tendrán derecho de suscripción preferente de éstas tanto los accionistas como los titulares de obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores.

En relación a dichos preceptos, si bien para el citado Tribunal el artículo 29 de la Directiva, apartados 1 y 6, no establece que las nuevas acciones y las obligaciones convertibles deban ofrecerse solamente a los accionistas, sino que pueden ofrecerse también a los titulares de obligaciones convertibles pertenecientes a emisiones anteriores. Sin embargo, al mismo tiempo señala que dicho precepto recoge una “preferencia de los accionistas”, de manera que sólo en la medida que éstos no ejerzan su derecho preferente se pueden ofrecer esas acciones y obligaciones convertibles a otros adquirentes, en particular, a los titulares de obligaciones convertibles. De manera que en las nuevas ampliaciones de capital mediante aportaciones no dinerarias, así como en las futuras emisiones de obligaciones convertibles, tendrán siempre preferencia siempre para su adquisición los “antiguos accionistas”, quedando en segundo lugar los titulares de obligaciones convertibles para el caso que aquéllos no ejerciten su derecho preferente de suscripción.

Además, el artículo 293 de la L.S.A al no establecer la posibilidad que la Junta General de accionistas suprima el derecho de suscripción preferente de las obligaciones convertibles, reservado en los casos de ampliación del capital de acuerdo con el artículo 159 de la misma ley, para el referido Tribunal incumple la Directiva, en cuyo artículo 29, apartado 4 prevé la supresión del derecho preferente de suscripción de “todos los títulos convertibles”.

Finalmente, en el caso de supresión del derecho de suscripción de nuevas acciones y su adquisición por terceros, el T.J.C.E. ha rechazado la alegación de la Comisión por la supuesta discriminación de los antiguos accionistas que adquirieron sus acciones al valor de mercado, frente a los nuevos que podrán adquirir los títulos con la ampliación a un precio inferior a su valor de mercado. En ese sentido, el citado Tribunal comienza señalando que la protección a los accionistas, cuando se lleva a cabo una ampliación de capital mediante aportaciones no dinerarias, exige que dichos títulos se ofrezcan con preferencia a los accionistas en proporción al capital representado por sus acciones. No obstante, como excepción la Junta general podrá suprimir dicho derecho de acuerdo con la referida Directiva, con la formación de un informe escrito que indique las razones de limitar o de suprimir el derecho preferente y que justifique el precio de emisión.

Requisito que considera cumplido no sólo con el informe recogido en el artículo 159, apartado 1, letra b, párrafo primero de la L.S.A., sino al prever dicho precepto un segundo informe sobre el valor razonable de las acciones de la sociedad, el valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se propone suprimir y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores, elaborado por un auditor de cuentas distinto del auditor de cuentas de la sociedad.

En cuanto el precio de emisión en la ampliación de capital, el citado Tribunal expone que el artículo 29.4 no establece un límite mínimo, sino solamente que dicho precio deberá estar recogido en el informe de los administradores, sin que deba obligatoriamente estar en relación con el valor de mercado de las acciones. En base a lo cual se rechaza la pretensión de la Comisión en el sentido de que dicho precio no puede ser inferior al de mercado, cuando el artículo 159 de la L.S.A,, para las sociedades que cotizan en bolsa, fija un precio mínimo que deberá ser superior al valor neto patrimonial de las acciones. Finalmente sobre la discriminación a los antiguos accionistas que pagaron por sus acciones a precio de mercado frente a los nuevos, que podrán adquirirlas en la ampliación de capital a un precio inferior, el Tribunal europeo ha rechazado este argumento por dos razones. La primera, debido a que establecer esta obligación (precio mínimo igual al de mercado) impediría al citado precepto de cumplir su función en la protección de los intereses de los accionistas y de los acreedores de la sociedad.

Y, en segundo lugar, porque para que exista discriminación contraria al artículo 42 de la Directa, los antiguos accionistas y los nuevos deberán estar en condiciones idénticas. Situación que para el Tribunal no ocurre, cuando se fije un precio mínimo inferior al de mercado por los administradores en la ampliación de capital para los nuevos accionistas y distinto del pagado por los antiguos. No obstante, el Tribunal no ha señalado las circunstancias que permitirían a los Administradores razonablemente fijar un precio de salida de la acción inferior al de mercado para evitar un trato desigual al antiguo accionista.